La (incompleta) reforma de la regulación de minas en Venezuela

El proyecto de Ley Orgánica de Minas pretende modernizar la regulación minera, introduciendo disposiciones que fomenten la inversión privada, en especial mediante un marco contractual con derechos más claros y estables. Sin embargo, el diagnóstico del cual parte este proyecto luce incompleto: la restricción más vinculante a la inversión privada minera no proviene del marco regulatorio de iure, sino de la regulación de facto surgida al socaire del colapso estatal, en especial en el Arco Minero del Orinoco. El proyecto aprobado en primera discusión, al no considerar esta regulación informal o de facto, omitió atender a las restricciones más vinculantes para el desarrollo de actividades mineras, en especial el oro. 

La reforma de la regulación minera y las políticas de Estados Unidos

En el marco de las políticas adoptadas por el Gobierno de Estados Unidos sobre Venezuela luego de los eventos del 3 de enero, la sexta legislatura de la Asamblea Nacional aprobó en primera discusión el proyecto de Ley Orgánica de Minas, cuya segunda discusión continúa en estos momentos. 

Las políticas mineras de Estados Unidos siguen el patrón del “cordón sanitario regulatorio” implementado en el sector del petróleo. Así, la Licencia General nº 51 autorizó actividades aguas abajo relacionadas con el oro producido en Venezuela. En concreto, se autorizaron operaciones que involucren al Gobierno de Venezuela, incluyendo a CVG Compañía General de Minería de Venezuela CA (Minerven), y que sean “necesarias para la exportación, venta, suministro, almacenamiento, compra, entrega o transporte de oro de origen venezolano para su importación a Estados Unidos, el refinamiento de dicho oro en Estados Unidos y la reventa o exportación de dicho oro desde Estados Unidos por una entidad estadounidense establecida”. 

En todo caso, los contratos que se celebren deben incluir la cláusula de aplicación del Derecho de Estados Unidos, así como la cláusula que somete las controversias a los tribunales de ese país. De igual manera, todos los pagos al Gobierno de Venezuela quedarán retenidos en las cuentas bancarias controladas por el Gobierno de Estados Unidos, de acuerdo con la Orden Ejecutiva 14373. 

Con la probable intención de apoyar estas actividades, la sexta legislatura discute el proyecto de Ley Orgánica de Minas, que derogaría la Ley de Minas, aprobada mediante decreto-ley en 1999. ¿Qué cambia con el nuevo proyecto?

Una reforma que no transforma el marco regulatorio minero 

A decir verdad, el nuevo proyecto no introduce cambios sustanciales en la regulación minera en Venezuela. Así, el nuevo proyecto se basa en el modelo de la concesión minera como título habilitante que permite la realización de actividades mineras, en especial mediante la inversión privada, actuando como  operador minero. Ello incluye el ejercicio de derechos mineros en las actividades primarias o aguas arriba, esto es, prospección, exploración, explotación, producción, arranque y acarreo. 

Los derechos mineros derivados del contrato de concesión minera se definen con mayor precisión que en la Ley de Minas vigente. Asimismo, se introduce el llamado “contrato de operación”, que traslada el ejercicio —no la titularidad— de los derechos mineros al contratista, en un modelo similar al de los nuevos contratos petroleros introducidos en la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. 

De igual manera, el régimen fiscal se reforma, en especial, para dotarlo de flexibilidad, lo que permitiría introducir esquemas progresivos que fomenten la estabilidad de los contratos mineros. Esto no significa necesariamente que la carga fiscal se redujo, pues el proyecto introdujo una regalía de hasta el 13%, distinta del impuesto de explotación. Las exenciones tributarias a las contribuciones especiales, en todo caso, contribuyen a un esquema fiscal más equitativo. 

La incompleta creación de la Superintendencia Nacional de la Actividad Minera

Quizás la reforma más relevante es la creación de la Superintendencia Nacional de la Actividad Minera (SUNAMIN), que el proyecto aprobado en primera discusión no desarrolló. En todo caso, la creación de una Administración sectorial minera con autonomía e independencia puede contribuir a elevar la calidad de la regulación minera, mejorando, con ello, la calidad de los derechos mineros. 

Sesgos estatistas

Aun cuando el propósito de la reforma es introducir un marco contractual que permita atraer la inversión privada, el proyecto mantiene algunas instituciones de sesgo estatista que pueden reducir la certidumbre jurídica requerida por dicha inversión. 

Así como sucedió con la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el proyecto no otorga pleno reconocimiento al arbitraje internacional, incluido el arbitraje contractual. Por el contrario, los mecanismos de solución de controversia favorecen a los tribunales locales y al arbitraje doméstico. Ello, además, genera tensiones con la Licencia General nº 51, pues, como explicamos, todo contrato amparado por dicha Licencia quedará sometido al Derecho de Estados Unidos y a la jurisdicción de sus tribunales. 

Además, el proyecto mantiene potestades muy discrecionales para decretar minerales estratégicos y, eventualmente, reservar al Estado ciertas actividades. 

En todo caso, debe aclararse que el proyecto deroga el decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotación del oro y demás minerales estratégicos, lo cual constituye una medida positiva: al eliminar la reserva al Estado, las actividades mineras de oro quedan sometidas al marco regulatorio general de la concesión minera. Sin embargo, el proyecto otorga la potestad discrecional para reasignar las actividades de oro —o de cualquier otro mineral— al Estado. 

El alcance incompleto de la reforma: la regulación minera de facto y el Arco Minero del Orinoco. 

El proyecto se limitó a introducir reformas en la legislación formalmente en vigor, o sea, en la regulación minera de iure, sin considerar la regulación minera de facto, en especial, en el Arco Minero del Orinoco. 

La principal restricción a la inversión privada en el sector minero no proviene del marco legislativo. La Ley de Minas de 1999 es, en términos generales, un texto que no impone barreras relevantes a la inversión privada. Ciertamente, el proyecto mejora en muchos aspectos el marco derivado de esa Ley, pero ese marco no constituye la principal restricción que previene la producción minera y de oro. 

La principal restricción, por el contrario, deviene de las instituciones informales que han surgido como resultado del colapso de la capacidad estatal, en especial, en el Arco Minero del Orinoco. Como resultado, existe un marco regulatorio minero paralelo que opera en los hechos, a través de instituciones informales que obstaculizan la inversión privada en condiciones de gobernanza transparentes y sostenibles. 

El proyecto aprobado en primera discusión no tomó en cuenta esa regulación de facto, hasta el punto de que ni siquiera afecta la vigencia de los instrumentos jurídicos inconstitucionales que permitieron el auge de dicha regulación. En especial, no se deroga el Decreto N° 2.248, mediante el cual se creó  la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”. Tampoco se abarcaron las llamadas “leyes constitucionales”, como sucede, por ejemplo, con el texto de 2017 que desarrolla el régimen tributario del Arco Minero. Tampoco se incluyen las disposiciones transitorias necesarias para facilitar la adecuación de la regulación de facto existente a una regulación transparente y eficiente. Esto último es especial, pues tampoco se introducen disposiciones transitorias para atender los graves daños medioambientales y a las comunidades indígenas ocasionados por esa regulación de facto. En suma, el proyecto no introduce ninguna reforma orientada a poner fin a las instituciones de facto surgidas para la explotación del oro en Venezuela, especialmente, en el contexto del Arco Minero.