Nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos y nueva Licencia

Una semana después de haber sido aprobada en primera discusión, la sexta legislatura de la Asamblea Nacional aprobó en segunda discusión el proyecto de reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH). Ese mismo día, la OFAC emitió la Licencia General nº 46, que introdujo cambios importantes en el marco jurídico de las sanciones petroleras.

La nueva Ley y la nueva licencia mejoran, notablemente, las oportunidades para atraer la inversión privada en el sector de los hidrocarburos. Así, la nueva Ley permite a la inversión privada, bajo ciertas condiciones, ejercer derechos de exploración y producción de hidrocarburos, al tiempo que la nueva Licencia General nº 41, también bajo ciertas condiciones, autoriza la realización de actividades prohibidas para la extracción, exportación, venta, reventa, suministro, almacenamiento, comercialización, compra, entrega o transporte de petróleo de origen venezolano, aun cuando el alcance no es claro.

Resumiré, a continuación, los principales cambios derivados de estos dos instrumentos.

El final de la nacionalización petrolera y de la política petrolera de Chávez

El nuevo proyecto, como ampliamos más adelante, mejora el tratamiento otorgado en el proyecto aprobado en primera discusión a los contratos petroleros que pueden celebrarse con la inversión privada. El cambio más importante es que se permite a la inversión privada ejercer directamente derechos de exploración y producción mediante nuevos contratos que, además, se apartan favorablemente del modelo del contrato de participación productiva (CPP), que ha sido abandonado. Además, estos nuevos contratos quedan incluidos en la Licencia General nº 41, que autoriza operaciones prohibidas con PDVSA.

Esta es la primera vez que se admite formalmente que empresas privadas realicen estas actividades desde la nacionalización petrolera, aprobada en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH), que entró en vigor hace medio siglo.

50 años y 28 días después de que el Estado venezolano tomara el control de la industria petrolera, la nacionalización ha llegado a su fin.

Asimismo, el nuevo proyecto abandona, formalmente, la política petrolera de Chávez, basada en la expropiación de los derechos contractuales suscritos durante la apertura petrolera. Tan es así que el proyecto deroga los actos legislativos mediante los cuales se implementó esta política, incluido el célebre decreto 5.200, firmado por Chávez.

Lamentablemente, estos cambios trascendentes en la historia del petróleo venezolano no fueron debidamente debatidos ni consultados. Por ello, pese a sus aspectos positivos, la nueva LOH mantiene importantes deficiencias que, eventualmente, podrán hacerla más bien un texto efímero.

Los nuevos contratos petroleros: el fin de los contratos de participación productiva.

Mientras que el proyecto aprobado en primera discusión pretendía continuar con el modelo de contratos de participación productiva (CPP), el nuevo proyecto abandona dicho modelo para dar cabida a nuevos contratos petroleros. Esta es, sin duda, la mejor reforma introducida en el nuevo proyecto.

En efecto, en este nuevo proyecto, las filiales de propiedad exclusiva de PDVSA, como PPSA, pueden celebrar contratos que cedan los derechos de exploración y producción, que antes solo podían ser ejercidos por el Estado (artículo 25). Este nuevo contrato petrolero, cuyo contenido básico se encuentra en los nuevos artículos 40, 41, 42, 43 y 44, no es el CPP, sino una nueva modalidad mucho más robusta que permitiría trasladar derechos de exploración y de producción.

Incluso el nuevo proyecto garantiza la estabilidad económica de estos contratos, de acuerdo con el artículo 25.

Sin embargo, el contenido de este nuevo contrato petrolero no quedó claramente definido en la nueva LOH, lo que afecta la certidumbre de los derechos de la inversión privada.

Otro aspecto criticable es que la nueva LOH no permite a las empresas mixtas celebrar este nuevo contrato petrolero. Por el contrario, y como en el proyecto aprobado en primera discusión, el Ejecutivo tiene la discrecionalidad de autorizar al socio minoritario de las empresas mixtas a realizar las actividades de exploración y producción.  La única mejora en este sentido es que la nueva LOH reconoce que dicha autorización debe quedar plasmada en un contrato (nuevo artículo 36).

Asimismo, el proyecto aprobado en segunda discusión amplía el alcance del derecho de la inversión privada a comercializar el crudo, pero, incluso bajo el nuevo régimen, dicho derecho sigue sujeto indebidamente a valoraciones discrecionales.

El fin del modelo del CPP quedó regulado en la nueva disposición transitoria tercera, la cual señala que los CPP firmados a la fecha deberán convertirse en los nuevos contratos amparados en la LOH, según se trate de contratos suscritos con PPSA o con empresas mixtas. Los nuevos contratos dejarán de estar anclados a la Ley Anti-Bloqueo. Esto es precisamente la solución que yo había propuesto para los CPP, a los fines de abandonar definitivamente el anclaje de la Ley Anti-Bloqueo, que afectaba adversamente la seguridad jurídica.

El nuevo régimen fiscal

El nuevo proyecto cambia de manera sustancial el régimen fiscal o “government take”. Ahora, el Poder Ejecutivo tiene plena discrecionalidad para definir el porcentaje de participación del Estado en la renta petrolera, discrecionalidad que colide con el principio de legalidad.

En resumen, el nuevo régimen fiscal está conformado por tres conceptos:

• La regalía podrá ser de hasta el 30% de la producción. El Ejecutivo tiene plena discrecionalidad para definir la alícuota, de acuerdo con las características de cada proyecto.

• En lugar del impuesto de extracción, se crea un nuevo impuesto integrado, equivalente al 15% de los ingresos brutos mensuales, pero pagadero anualmente. Si se aplica en su alícuota máxima, este nuevo tributo puede elevar la carga fiscal en comparación con el impuesto de extracción. En todo caso, el Ejecutivo tiene discrecionalidad para definir la alícuota, lo cual contradice el principio de legalidad.

• La alícuota del impuesto sobre la renta ahora queda definida por el Ejecutivo, lo que también vulnera el principio de legalidad.

El nuevo proyecto introduce otras reformas que reducen la carga fiscal sobre la inversión privada petrolera. Así, se exceptúa el pago de las contribuciones extrafiscales y de los tributos especiales, como el impuesto a los grandes patrimonios y la contribución en materia de ciencia, tecnología e innovación. Además, se elimina el llamado impuesto sobre precios extraordinarios y, lo que es más importante, el llamado “impuesto sombra”, que elevaba la participación fiscal del Estado al 50%.

Bajo este nuevo régimen fiscal, la carga fiscal podría reducirse, lo cual podría ser favorable para la atracción de la inversión privada.

La nueva Licencia General nº 41 y sus contradicciones con la nueva LOH

La nueva Licencia General nº 41 autoriza la realización de cualquier operación petrolera prohibida entre inversores de Estados Unidos y PDVSA y sus empresas filiales. Esto incluye, en concreto, la extracción, exportación, reexportación, venta, reventa, suministro, almacenamiento, comercialización, compra, entrega o transporte de petróleo.

Sin embargo, la licencia alude a “lifting”, no “production”, como sí hacía la derogada Licencia General número 44. Parece ser una imprecisión, pues no tendría sentido dejar por fuera de la licencia la actividad de producción o extracción de crudo (de ser así, ello requeriría de otra licencia).

En todo caso, esta autorización se somete a dos condiciones.

La primera condición es que los contratos petroleros regidos por la Licencia deben estar gobernados por las Leyes de Estados Unidos, mientras que cualquier disputa relacionada con estos contratos debe ser resuelta bajo la jurisdicción de Estados Unidos. Esta condición, sin embargo, contradice la nueva LOH.

En efecto, en el nuevo artículo 8 se mantiene la disposición según la cual, como regla, las controversias entre el Estado venezolano e inversores privados serán resueltas por los tribunales venezolanos, entendiendo que se aplica el Derecho venezolano.

Esta norma limita la protección de la inversión extranjera. En respuesta, la Licencia obliga a que los contratos no queden regidos por el Derecho venezolano, ni permite a los tribunales venezolanos decidir disputas sobre estos contratos. Con esa medida, el Gobierno de Estados Unidos quiere elevar la protección de la inversión extranjera, especialmente considerando la reciente experiencia con políticas predatorias.

Esta contradicción va a requerir un cuidadoso diseño legal de los nuevos contratos petroleros, de lo cual pienso ocuparme en otra oportunidad.

La segunda condición es que todo pago que corresponda al Gobierno de Venezuela por estos contratos, incluyendo el “government take”, deberá ser depositado en las cuentas bancarias bajo control del Gobierno de Estados Unidos, de acuerdo con la Orden Ejecutiva n.º 14.373. Por lo tanto, el ingreso fiscal generado bajo la nueva Ley no será libremente administrado por el Gobierno de Venezuela. Ello supone un gran cambio en las reglas fiscales relativas a la administración del ingreso fiscal petrolero y al uso de los petrodólares en las operaciones cambiarias del Banco Central de Venezuela, que he adelantado aquí en La Gran Aldea.

Un balance

La nueva LOH, junto con la Licencia General nº 46, mejora notablemente el marco regulador del petróleo, lo que favorece la inversión privada necesaria para recuperar la producción, luego de la destrucción ocasionada por las políticas predatorias de los gobiernos de Chávez y Maduro. 

Sin embargo, estas reformas son claramente insuficientes para abordar todas las causas que llevaron al colapso de la industria, vinculadas a la destrucción del Estado de Derecho y a la creciente fragilidad estatal.

Esto quiere decir que el nuevo marco regulatorio, en un contexto de estabilidad política y gobernanza democrática, podría acompañar la primera fase de la reconstrucción de la industria petrolera. Pero, para volver a alcanzar el nivel de producción de 1998, cuando Chávez fue elegido, se requieren reformas mucho más profundas. Esto incluye una nueva y moderna ley petrolera que, además, desmonte las instituciones existentes Petro-Estado.

Con lo cual, en el mejor de los casos, esta nueva LOH podría ser el primer paso hacia una nueva relación entre Estado, petróleo y sociedad.

Pero eso solo lo dirá el tiempo.