¿Cuál es la base legal para las nuevas operaciones en el mercado cambiario venezolano?

De acuerdo con algunos medios, el Banco Central de Venezuela (BCV) recibirá al menos 500 millones de dólares “producto de la venta del petróleo confiscado por Estados Unidos para iniciar importaciones”. A estos fines, se anticipó que distintas instituciones bancarias venezolanas podrían vender estas divisas en el mercado cambiario, estimándose que el BCV asignaría 330 millones de dólares. Estas divisas financiarían importaciones en los sectores de la salud y de la infraestructura. Al menos para el 20 de enero se estimó la adjudicación de 150 millones. 

¿Cuál es la base legal de esta operación, que involucra a diversas instituciones dentro y fuera de Venezuela? Hay muy poca información disponible para responder esta pregunta. Sin embargo, esta noticia nos permite explicar algunos aspectos de los importantes cambios jurídicos en curso en materia de las reglas fiscales aplicables a la administración del ingreso fiscal del petróleo.

Las reglas fiscales ordinarias

En condiciones ordinarias, y de acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH) y la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV), solo PDVSA (mediante su filial PDVSA Petróleo, S.A., o las empresas mixtas) puede exportar petróleo. Además, salvo excepciones, todas las divisas provenientes de estas exportaciones deben ser vendidas al BCV, lo que permite al instituto emisor intervenir en el mercado cambiario para cumplir con su mandato constitucional. 

Es importante recordar que las filiales y las empresas mixtas deben pagar a la República la participación fiscal o “government take”, que incluye un piso equivalente a un tercio de la producción (por concepto de regalía e impuesto de extracción). Sin embargo, las condiciones que rigen a las empresas mixtas contemplan una participación no menor al 50% de la producción (incluyendo otros ingresos, como el impuesto sobre la renta). Las filiales y las empresas mixtas deben pagar esa contribución en especie o en efectivo. 

De conformidad con el Convenio Cambiario nº 1 de 2018, el BCV puede vender las divisas que adquiera de PDVSA mediante la regulación cambiaria que sustituyó al mercado centralizado de divisas impuesto en 2003, tal y como expliqué en este libro. 

Pero estas reglas fiscales, que hemos explicado en sus aspectos generales, no han tenido una mayor aplicación práctica. Así, desde el 2005, los ingresos por exportaciones petroleras fueron desviados a través del FONDEN, como parte de las políticas que menoscabaron la autonomía del BCV. Sin mecanismos de control ni transparencia, este fondo derivó en casos de corrupción, tal y como ha concluido Transparencia Venezuela. 

Las reglas fiscales bajo las sanciones económicas

La política de sanciones económicas adoptada en 2019 impidió a PDVSA vender petróleo en Estados Unidos. Además, esa empresa y el BCV no pudieron actuar legalmente en este país debido al reconocimiento de las juntas ad hoc creadas por la Asamblea Nacional de 2015. En especial, solo la junta administradora ad hoc del BCV puede representar al instituto emisor ante los bancos de la Reserva Federal, de conformidad con el artículo 25B de la Ley que rige esta materia. 

La Licencia General nº 41 de la OFAC autorizó a Chevron a producir y exportar petróleo a Estados Unidos, lo que generó el problema del pago del “government take”. Estas operaciones petroleras se ampararon en el contrato conocido como “contrato de participación productiva” (CPP), que está protegido por el manto de confidencialidad de la Ley Antibloqueo, por lo que no hay información pública sobre las reglas fiscales de dichas operaciones. Sin embargo, y siguiendo diversas investigaciones de economistas, podía concluirse que el 50% de la participación de PDVSA era vendida por el contratista del CPP a través del mercado cambiario. Además, se vendían divisas necesarias para cubrir costos en bolívares. De esa manera, una parte de los petrodólares se destinaba a satisfacer la demanda interna de divisas. 

Sin embargo, en la licencia individual que sustituyó a la Licencia General nº 41, Chevron solo puede pagar la parte de PDVSA con petróleo, que debe ser vendido en condiciones ineficientes e informales, todo lo cual mermó el ingreso petrolero 

Las nuevas reglas fiscales de la orden ejecutiva nº 14.373.

El anuncio de la venta de petrodólares en el mercado cambiario parece aludir a la venta del petróleo venezolano bajo la orden ejecutiva nº 14.373, que modifica significativamente las reglas fiscales mencionadas. 

Todas las exportaciones de petróleo venezolano autorizadas mediante licencias de la OFAC quedan regidas por esa orden ejecutiva, que forma parte de la política petrolera anunciada por el gobierno de Trump. En concreto, esta  orden ejecutiva rige todos los pagos por las exportaciones de petróleo venezolano. 

La orden ejecutiva rige tanto las exportaciones del crudo producido por PDVSA como las del crudo producido bajo el CPP. En el primer caso, empresas como Vitol pueden comprar el crudo para su reventa. En el segundo supuesto, Chevron —y cualquier otro contratista del CPP— puede exportar el crudo, incluida la porción correspondiente a PDVSA. En cualquier caso, la OFAC debe autorizar estas operaciones. 

Esto genera problemas prácticos, que abordaremos en otra oportunidad, sobre cómo asignar la cuota que pertenece al Gobierno de Venezuela por concepto de “government take”. Por ahora, basta con señalar que esa cuota se retendrá en las cuentas controladas conforme a la comentada orden ejecutiva. 

De esa manera, y de acuerdo con sus secciones 2 y 3, los ingresos por exportaciones petroleras del Gobierno de Venezuela quedarán depositados en cuentas controladas por el Gobierno de Estados Unidos, que actuará como custodio de dichos depósitos. Por ello, y como complementan las secciones 4 y 5, estos depósitos solo podrán ser dispuestos por el Gobierno de los Estados Unidos bajo la regulación del Departamento de Estado. A estos efectos, y de conformidad con la sección 1, estos fondos no pueden ser embargados por los acreedores de la deuda pública venezolana, a pesar de ser patrimonio del Gobierno de Venezuela. 

Esto quiere decir que las divisas de las exportaciones de petróleo, amparadas por las licencias que emita la OFAC, no serán administradas ni por PDVSA ni por el BCV, sino por el Gobierno de Estados Unidos. Eventualmente, PDVSA podría exportar divisas a otros destinos, pero el Gobierno de Estados Unidos ha reforzado las acciones judiciales para decomisar civilmente los tanqueros y el petróleo comercializado en violación de la regulación sobre sanciones económicas y de la lucha contra el terrorismo. Por ello, cabe estimar que, cuando menos, una parte importante de las exportaciones de crudo venezolano será administrada por el Gobierno de Estados Unidos. 

La venta de divisas en el mercado cambiario venezolano al amparo de la orden ejecutiva nº 14.373

En la que parece ser la primera venta de petróleo amparada por la orden ejecutiva, el Gobierno de Estados Unidos ha obtenido 500 millones de dólares. Muy probablemente se trate de crudo propiedad de PDVSA, vendido por un intermediario. El producto de esa venta fue depositado en una cuenta en Qatar, bajo control del Gobierno de Estados Unidos, todo ello de conformidad con la orden ejecutiva nº 14.373. 

Es importante aclarar que esta venta no fue voluntariamente decidida por PDVSA, quien tampoco pudo cumplir con la regla fiscal que obliga a vender al BCV el pago recibido por esta exportación. En realidad, la venta fue dispuesta unilateralmente por el Gobierno de Estados Unidos, mediante la comentada orden ejecutiva, apalancada en la política de sanciones. 

Aparentemente, con los depósitos en esta cuenta en dólares, los bancos venezolanos recibirían cerca de 300 millones de dólares para su venta en el mercado cambiario. Según algunos medios, estos recursos se asignarían a través del BCV, pero también sería posible adelantar la operación sin la participación directa del instituto emisor. 

El resultado sería similar al de las transacciones cambiarias realizadas al amparo de la Licencia General nº 41, que no respondían a las operaciones ordinarias del BCV, sino a transacciones a cargo de operadores privados. La gran diferencia es que, bajo esa regulación, PDVSA podía disponer libremente de su participación en los ingresos. Pero, bajo la orden nº 14.373, todos los ingresos fiscales provenientes de exportaciones petroleras son gestionados por el Gobierno de Estados Unidos. 

De allí que, para implementar las operaciones cambiarias con la porción de los ingresos destinados al mercado venezolano, no sea necesario que el Departamento del Tesoro autorice al BCV, bajo control de las autoridades interinas, a manejar cuentas bancarias en la reserva federal, como tampoco fue necesario al amparo de la Licencia nº 41. 

¿Y el petróleo decomisado?

Junto con el petróleo venezolano vendido conforme a la orden nº 14.373, el Gobierno de Estados Unidos también puede vender el petróleo decomisado en procesos judiciales. Esta venta, sin embargo, no queda regulada por la orden ejecutiva, pues, en principio, los ingresos derivados de la venta del crudo confiscado pertenecen al Gobierno de Estados Unidos. 

Eventualmente, el Departamento de Justicia podría asignar parte de los recursos obtenidos con esta venta al Gobierno de Venezuela. Pero, en todo caso, estos recursos no serían administrados bajo la orden ejecutiva nº 14.373, pues esta solo rige las exportaciones de petróleo. 

Las instituciones fiscales en Venezuela y el eslabón perdido: transparencia

Para la administración de las divisas provenientes de las exportaciones petroleras, se ha anunciado la creación de “fondos soberanos”. No queda claro cómo esos fondos operarían bajo la orden nº 14.373, pues, como vimos, la administración de los ingresos fiscales venezolanos corresponde exclusivamente al Gobierno de Estados Unidos. 

En todo caso, considerando las condiciones institucionales actuales en Venezuela, estos fondos no pueden cumplir con los estándares constitucionales e internacionales de transparencia y eficiencia. 

En efecto, Venezuela es considerada como el país con la peor calidad del Estado de Derecho del mundo, y como uno de los países con la mayor percepción de corrupción. El desmantelamiento del Estado de Derecho, como explicó el profesor Román J. Duque Corredor, derivó en una corrupción generalizada. Incluso este sistema de ausencia de controles y gestión opaca del patrimonio público fue formalizado con la Ley Antibloqueo. 

En buena medida, la administración de los ingresos fiscales petroleros en cuentas controladas por el Gobierno de Estados Unidos puede interpretarse como un intento de evitar que dichos recursos sean desviados por la corrupción generalizada en Venezuela. El reciente desvío de estos ingresos en criptoactivos es un ejemplo de los riesgos de administrar el ingreso petrolero al margen de instituciones fiscales transparentes, basadas en la rendición de cuentas y en controles independientes. 

De todo lo mencionado, una de las muchas tareas pendientes en el proceso de reinstitucionalización en Venezuela es reformar las instituciones fiscales para que cumplan con los estándares constitucionales e internacionales de transparencia y rendición de cuentas, en especial, considerando las exigencias relacionadas con el cumplimiento de los deberes asociados a la prevención de la legitimación de capitales.